首页 --政 经  第 237 2004-4-22

 

 

《笑傲江湖》连环广告合同生案 合同诈骗“漏斗罪”激辩


本报记者 王光泽
特约记者 谢远东

福建、上海、北京报道

4月12日,上海师范大学的教授徐祖辉一大早就忙个不停。他要启程去福州探视身陷牢狱的女儿徐佳,他已经记不清楚往返于沪榕之间多少次了。
2001年3月26日,电视连续剧《笑傲江湖》(以下简称《笑》剧)在央视首播。与此同时,《笑》剧的一个关联纠纷也拉开了大幕:围绕上海、福州两家公司的一单广告合同,先是京、沪两地广告公司不能全部履约,接着上海市佳得行销传播有限公司(以下简称佳得)与被代理人福建省华福技术贸易公司(以下简称华福)商谈弥补方案,在反复谈判的关口,华福公司在福州突然提起民事诉讼。
几经反复,2002年,本已进入民事程序的案件突变为刑事案件。
两年多之后的2003年底,福州市中级人民法院适用我国刑法第224条“合同诈骗罪”第5款“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形,分别判处徐佳和佳得公司总经理助理梁昊(又名梁佑菘)有期徒刑13年和有期徒刑11年。福建省高级人民法院以同样理由维持了一审判决。
徐佳坚持自己无罪,目前正委托北京市高博隆华律师事务所向最高人民法院提出申诉。徐祖辉就在为女儿的事情东奔西走,求教于京沪两地的法学专家。他愈来愈坚持认为:刑法第224条第5款的“其他方法”容易被任意解释,形成了一个把自己的女儿装进牢笼的法律漏斗。
祸起连环广告合同
徐佳1995年创办佳得公司,2001年认识了时任北京新纪元电影发展公司(以下简称新纪元)上海代表处首席代表的卢斌。卢当时正为即将在中央电视台8频道播出的电视连续剧《笑傲江湖》在上海及周边地区进行广告招商,招商项目有电视连续剧的片尾标板及字幕广告等。
卢说他们公司认识《笑》剧的片商,总经理及法定代表人姚云是《笑》剧的主角岳灵珊的扮演者苗乙乙的母亲,公司在北京演艺圈有着极好的背景和人脉,以前还操作过《大明宫词》等电视剧的片商工作,可以拿到很有竞争力的价格。
同年2月底,经由时任上海麦肯光明广告公司高级副总裁于兵介绍,佳得公司和华福公司副总江靖及具体经办人员陈玉敏取得联系。华福公司很快派人到佳得察看剧情片花及相关文件正本后,通过传真与佳得签订广告投放合同,总标的额为253.5万元,规定在《笑》剧播放前“倒一”位置播放华福15秒钟贴片广告和片尾字幕广告。
在此之前,佳得和新纪元的上海代表处签订了广告投放合同草约,徐佳和卢斌分别签署了姓名和印章。随后,佳得派梁昊飞赴福州签订正式合同,徐佳也赴北京和新纪元的姚云签订正式合同。时为2001年3月9日。
依照合同,华福公司很快依约将全款支付给佳得,佳得也在规定的期限内依约将210万元支付给新纪元。
就在距离《笑傲江湖》的首播日没几天的时候,2001年3月23日前后,新纪元传真称,由于华福公司的广告播出带没有广告审查号,所以15秒的贴片广告不能正常播出。
同年3月26日,佳得公司与新纪元公司签订协议,终止原合同。协议再次明确新纪元公司的义务为代理发布贴片和字幕广告,双方约定,字幕已投放完成,价值20万元。贴片广告未能播出,余款190万元退回佳得公司,佳得承诺如华福公司不追究佳得公司的违约责任,佳得公司亦不向新纪元公司追究。
之后,佳得人员(梁佑菘、徐佳)、新纪元人员(卢斌)飞赴福州,与华福公司当面协商善后事宜。华福要求全额退款,佳得公司只同意部分退款或改投其它广告。
在卢斌的撮合下,佳得公司又与北京东方博杰广告公司签订了委托合同,与东方公司一起多次致函华福公司,并派人飞赴福州与华福公司协商,以确定广告改在电视剧《情深深雨》及其它节目中播出,华福公司多次回函同意并就合同细节进行协商。
2001年5月29日,范兴超(东方博杰代表)、梁佑菘、卢斌在福州与华福公司总经理丘登辉、副总江靖、市场部经理彭可、代理律师杨建华进行了面谈。三方初步商订款项不退,改投电视剧《情深深雨》贴片和片尾标版。
就在佳得全心操作向电视连续剧《情深深雨》改投华福广告之际,2001年6月21日,华福公司突然向福州市鼓楼区人民法院提出诉讼,要求佳得、东方公司返还全部253.5万元,并承担相应的违约责任。
民诉变为刑案
2001年8月7日,华福公司代理律师杨建华与福州鼓楼区人民法院方敏到上海将民事诉状交至佳得公司,并要求银行协助冻结佳得公司的银行账号。
诉讼期间,佳得收到东方博杰退回广告投放款190万。佳得公司将该190万元转至其它公司提现,用于公司支出,同时积极应诉并多次与华福公司协商解决方案。同时,佳得公司试图追究新纪元公司的违约责任以弥补可能的损失。新纪元公司则强调贴片广告不能播出是因为华福的广告样带没有广审字号,自己没有违约,拒绝承担违约责任。
华福公司此后表现强硬,要求佳得公司按规定的时间规定的数额及方式交钱,佳得公司委托的律师前往福州协商解决,后因还款数额分歧较大,双方没有达成一致。
后华福公司又多次打电话,称法院肯定会延期开庭。对此,佳得不以为然,认为华福不可能左右开庭时间。
然而,华福公司的说法果然应验,鼓楼区法院将开庭时间推迟到了同年9月13日。此后,不知何故,法院又一次将开庭日期推迟到同年10月12日。
佳得对法院的做法表示抗议,在没有任何先兆的情况下,法官突然提出:因华福公司称案子涉及刑事问题,他们准备移交公安机关来处理,所以延期。不久,法院第三次延期,在最终没有开庭的情况下,以涉嫌经济犯罪为由驳回华福公司的起诉,并将案件移送公安机关侦查。
2003年6月20日,福州市人民检察院以徐佳、梁昊触犯《刑法》第224条第三项即“没有实际履行能力,以先履行小额合同或部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同”,涉嫌合同诈骗为由,向福州市中级人民法院提起公诉。
诈骗与否之辩
福州市人民检察院指控,徐佳、梁昊以签订广告合同为幌子,骗取华福公司广告费253.5万元,并在明知佳得公司账户被冻结的情况下,将190万元赃款非法转移后占为己有,用于另立公司、个人开支等活动。
控辩双方的争议主要集中在,佳得公司是否有履约能力,徐佳是否有诈骗的故意、是否有逃匿的行为以及是公司行为还是个人行为。
据业内人士透露,即使中央八套为未来公司独家代理,但绕过代理人直接与片商联系发布广告的做法也普遍存在。徐佳的辩护律师李和平认为,直接与片商签订合同则省去了中间环节,价格往往会明显低于广告公司代理的价格,加之新纪元公司与片商的特殊关系,佳得自然相信210万元的价格可以完成代理。佳得公司在本杂中只是一个中间商,它以较高价格与上家签订合同,以较低价格转委托给下家,它相信下家有履约能力,就说明其不属刑法第224条所指“没有实际履行能力”的情形。这一点一审和二审法院均未采信。
对于徐佳将190万元提现,律师认为,佳得公司帐号被封,是不得已而为之。而且,徐佳接受华福公司的广告费,同时对华福公司承担合同义务,有权支配这笔资金。公司办公地点租赁到期之后,徐佳更换了办公地点仍正常经营。徐佳没有及时通知华福公司,但是徐佳并未更换手机、住宅电话等其他联系方式,并一直保持和华福公司的沟通。徐佳的律师认为她履行义务有不当之处,但并无逃匿的企图和行为。律师的这一观点,一审和二审法院也未采纳。
控辩双方争议的焦点集中在法律适用上,即是否可以适用刑法第224条第五款的规定。
徐佳的律师李和平分析合同诈骗罪时认为,构成该罪必须符合两个要件:有非法占有的目的,拒不返还占有的对方财产;骗取对方当事人的财物,财物必须是骗取来的。从224条的规定和前四项的列举可以看出,合同诈骗犯罪的一般过程为:诈骗预谋——签订假合同或形式合法但不准备履行的合同——(部分履行合同)取得对方财物——不履行或部分履行合同——拒不返还非法占有的对方财物。无论第五项规定的其他方法指的是什么,都不能偏离主客观要件相统一的原则,不能缺少上述分析的各个犯罪环节。否则均不能构成合同诈骗罪。结合佳得案件,佳得积极履行合同,在部分履行不能时又积极处理善后事宜,没有预谋过犯罪,不具备诈骗的故意,所签订合同均是真实的意思表示,根本不能构成合同诈骗。
李律师还分析说,刑法第224条第五项这一兜底条款有极强的不确定性,形成了事实上的法律漏斗,给法官的任意解释开了一道口子。法官对该项的适用本应该慎之又慎,不能随意拿这一漏斗装人,否则将会扩大刑法的适用范围,使刑法不适当地介入正常的民事纠纷,并容易破坏正常的营商环境,甚至使商家们人人自危。
记者注意到,围绕青岛澳柯玛公司的一个案件的离奇结局,从另一方面印证了李律师的担忧。青岛澳柯玛公司与甘肃经销商乔红霞因合同纠纷诉诸法庭。该案先后在青岛、兰州两地立案,甘肃兰州中院判乔胜诉,要求澳柯玛公司偿还货款及相关费用1500余万元,而青岛中院则以诈骗罪判处乔红霞无期徒刑,剥夺政治权利终身。
2003年6月,赵秉志等刑法学专家专门为徐佳案举行了专题研讨,与会专家指出,在各种民事纠纷日益增多的今天,合同不能履行,甚至无力承担相应的民事责任并不鲜见,如何界定“合同诈骗与合同纠纷”更因地方保护的搅局、司法腐败等不良因素的假手而更加复杂。随着社会文明的发展和进步,刑法的宽容度也会逐渐提高,原本属于国家刑法调整的领域也可能转由民法调整,民事法的健全可以避免大量“民转刑”案件的发生。以人为本,注重人权保障,同样要求刑法对市民的尊重,要求刑法充当起最后保障法的作用——服务于市民社会,恪守谦抑的价值准则。但从理念到兑现为现实,这条道路并不平坦。


附录:
刑法“合同诈骗罪”相关条款

第二百二十四条 有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。



 
 
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