首页 --财 经  第 232 2004-4-5

 

 

三地联动 12焦点引领
《公司法》10年图破壁


本报记者 莫 菲

上海报道

《证券法》4月一审语音未落,《公司法》修改之声又纷纷响起。
  2004年3月底,国务院法制办,即公司法修改领导组成员,分别在上海、北京与重庆三地邀请工商界、法学界代表共同召开公司法修改研讨会。
  权威人士透露,会上,针对国务院法制办提出的有关公司法修改的十二个倾向性问题,各界代表纷纷大胆建言。
  据悉,目前,《公司法》的修订工作正紧锣密鼓地进行着,4月底,《公司法》与《证券法》的修正草案很有可能先后“过堂”,提交全国人大常委会审议。
摸着石头过河 
  用“摸着石头过河”形容现行《公司法》的制定背景与长达十年的实践似乎并不为过。
  中国社会科学院研究员、青年法学家刘俊海认为,现行《公司法》诞生于中国计划经济向市场经济过渡的1993年,那时公司法律研究基础较为薄弱,并且起草时间仓促,不可避免地存在漏洞。
  1999年,司法界曾展开一场讨论修改公司法的热潮,但最终只涉及高新技术企业以无形资产出资比例的细微修改。
  业内较为一致的意见是,随着我国市场经济体制的确立、国企改革的深入及中国入世后全球经济一体化进程的加强,目前的《公司法》,已不适应当前的环境。
  甚至,在实践中,已有不少法律与规章制度正与这部大法的某些条款发生碰撞与抵触。譬如,《证券法》明确规定股票公开发行采用核准制,而《公司法》还是规定股票发行经国务院证券管理部门批准,即审批制。
  中国证监会颁布的发债条例与《公司法》相关内容产生也有明显冲突。《可转换公司债券管理暂行办法》规定“发行可转债后,公司累计债券余额不得超过净资产额的80%”,而《公司法》第一百六十一条“发行公司债券,必须符合累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十”。
  在股票首次公开发行的门槛上,现行《公司法》与中国证监会的新规定存在着矛盾。
  《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》规定“自2004年1月1日起,发行人首次公开发行股票并上市,应当自设立股份有限公司之日起不少于三年,除了国有企业整体改制设立的股份有限公司。”
  这意味着,今后国有大中型企业在分拆上市时业绩不能连续计算。但此规定却凌驾在《公司法》第一百五十二条,股份有限公司申请其股票上市必须符合“原国有企业依法改建而设立的,或者本法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算”之上。
  此外,《中外合资经营企业法》和《公司法》两部法律也经常出现“打架”现象。
  全国人大代表、光明乳业股份公司总裁王佳芬曾公开呼吁:“二者内容上有较大差异,一定程度上阻碍了社会经济和企业的发展。”
  于是,全面修正《公司法》迫在眉睫。
十二个焦点
  据权威人士透露,此次在公司法研讨会上,国务院法制办提出的十二个公司法修改的焦点问题,正是实践中争议较大、迫切需要修改的地方。
  十二个问题分别涉及公司资本制度;登记制度;转投资比例;上市公司中小股东权益保护;新股发行上市条件是否妥当,是否引入发行核准制度;股东会、董事会、监事会的监督制衡作用;董事会决策机制;独立董事是否要引入公司法;股份回购及股票期权制度;国有独资企业的规定及公司财务制度。
  其中,关于国有独资企业的法律究竟如何调整、现行实缴资本制度、公司转投资比例及如何保护中小股东及债权人利益、董事会与独立董事之间关系的五大问题引起了业内不少专业人士的激烈讨论或共鸣。
  某法学界专业人士认为;“应对现行《公司法》中设立有限责任公司最低人数的限制及国有独资公司的条款作相应修改或调整,只有引入一人公司的概念,才能为国有独资企业寻找到明确的法律地位。”
  同时,他建议把国有独资公司从原先的一节扩大至一章。
  但复旦大学法学院副院长胡鸿高教授表示了相反的观点:“国有独资公司应单独立法,把它放在公司法中既不符合WTO的规则,又对民间投资极不公平,并且有投资者、监管者不分之嫌。”
  而面对现行《公司法》第23条和第78条有关注册资本的规定,大多数企业代表及学者均表示了强烈要求修改的意愿。
  现行《公司法》要求实缴资本,即股东在注册公司时,注册资本金必须一次性实际到位。“这强化了过高的注册门槛,不利于资金有效运用。”
  事实上,借钱办公司、注册完后抽回的做法极其广泛,当时为了保护债权人权益才规定实缴资本的立法用意几乎形同虚设,同时,也不利于社会诚信的发展。
  针对这项问题,与会代表发表了两种修改意见。其一,比较稳妥的意见是“降低公司法定资本最低限额”;另一种积极的看法是“撤消实缴制度,改为折衷授权资本制,即注册资本允许分期出资到位,至于债权人利益,可以通过公司的净资产为上限来保护”。
  其实,实践早已冲破了法律“防线”,折中授权资本制早已经悄悄在某些高新技术开发区运用。譬如,上海张江高科技园区,允许在园区内注册的新公司可以按合同规定分期支付注册资本。
  “在公司投资门槛方面,还有一个让很多公司感到很头疼的问题,那就是对外投资不得超过公司净资产的50%的限制,”法学专家胡明远曾表示,“这制约了不少向往境外创业板或国内中小企业板上市的中小企业投资积极性。”
  现行《公司法》第12条规定,“公司对外累计投资额不得超过本公司净资产的50%”。目前,在国内企业从“经营型”到“投资型”的转变过程中,公司间的并购事件几乎天天发生,越来越多的公司感觉到了这一转投资限制的严重制约。
  “从立法来看,此种规定在其他国家或地区的公司法中已找不到可循之立法案例。”胡明远曾认为。
  最近,这项被业内人士认为“绑了公司手脚”的法律着实给浙江某家打算去美国纳斯达克上市的民营企业的投资带来些麻烦。
  该公司财务总监宋豪无奈表示:“只能忍痛割爱,砍掉一个项目。”
  业内普遍倾向:新《公司法》有可能放宽或取消公司对外投资比例的限制性条款。
  胡鸿高表示;“新《公司法》对以无形资产的出资比例为20%的规定,要进一步放宽,要允许以股权与债权形式出资,在立法上,应承认‘债转股’方式的合理性。”
  此外,某法学人士认为,这次《公司法》修改的另一重点在于如何加强中小股东及债权人的利益。
  在公司表决权采取“资本多数决定”原则下,特别是在上市公司中,中小股东利益更容易受到大股东侵害。
  近年,中国证监会出台《关于公开发行证券的公司重大关联交易等事项的审核要求》及关联交易股东回避一系列制度,一定程度上防范了股东各方矛盾的激化。
  但现行《公司法》关于保护中小股东权益的条款较为简陋,因此,参与代表纷纷建议:
  “首先,在新《公司法》中要明确股东知情权、提案权、质询权;其次,增加强制性的董事监事选举累积投票制度;第三,对于特定事项表决,要启用类别股东大会制度;第四,把限制关联交易原则写入公司法:第五,限制大股东权利过大,建立强制大股东股权回购机制及小股东退出机制;第六,建立股东代位诉讼制度,即在公司董事、监事、经理执行职务,不法损害公司利益时,如果公司怠于追究上述董事、监事、经理的责任,符合一定条件的股东(主要是持股时间的限制)能代表公司向人民法院提起诉讼的权利。”
  据悉,目前,中国证监会、最高人民法院正在抓紧研究有关类别股东大会、股东代位诉讼制度等细则。
  上海国浩律师事务所李辰认为:“除了保护股东利益外,我们也应该看到在某些场合,债权人处于弱势。”
  现实正是如此,“假破产、真逃债”,或者以不主动工商年检而被吊销营业执照,并且不履行清算程序的逃债现象,十分普遍。
  李辰建议:“最有效办法是,在新公司法中设立由司法机关强制执行清算的程序,使公司财产真正可以得到处置。”
  权威人士表示,业界争论不休的另一问题是“公司法是否要引入独立董事,独立董事与监事会之间如何协调?”
  某专业人士表示:“立法上,独立董事作用与监事会的作用相当,均是限制公司大股东‘一股独大’及内部人控制的行为,从引入时间上,我国《公司法》是监事会立法在先,而独立董事是从2001年中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》后,逐步走入中国的法规。”
  “既然,独董与监事会作用相当,那么从法理上看,两者并存是不合理的。”因此,业界对此展开了一场舌战。
  推崇独立董事制度的观点:“中国证监会引入独董制度的原因是感到监事会不能发挥应有作用,丧失监督权利,监事会好比是员工养老院,不会‘唱反调’。因此,建议公司法中引入独立董事制度,且取消监事会。”
  建议保留监事会制度的声音:“独立董事制度不要引入公司法,只要强化监事会作用,赋予监事会代表公司向违反诚信义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼的主体资格,赋予监事会以公司费用聘请会计、审计人员和律师提供专业协助的权力。照样可以发挥同样的作用。”
  第三种折中方式:“引入独董且不取消监事会,但新《公司法》要考虑到独立董事制度与监事会制度的职能协调问题。”
  而针对现行《公司法》中“发起人股票三年之内不能流通”条款,业界建议“公司法的修改一定要有前瞻性,对中国存在流通股与非流通股之分的股权割裂问题一定要尽早铺垫。”
《证券法》《公司法》步调一致 
  消息人士透露,去年年底《证券法》一审未提交人大而拖后的原因之一是《证券法》与现有《公司法》某些条款,比如上市、发债等,存有冲突。而这类融资规模大、社会影响广,因此,协调两法修改步伐非常重要,而把《证券法》延至今年4月之后审议,是为两法的协调统一提供了良好的条件。
  该人士告诉记者,目前关于两法协调,呼声较高的有三种模式:
  一种方式是,将《公司法》中涉及证券法的内容并入《证券法》。
  譬如,《公司法》第四章“上市公司”一节关于上市条件、程序、信息披露、境外上市、暂停及终止上市等的规定,属于证券法,甚至是证券交易所上市规则的内容。现在趁两法修改,“各就各位”。
  第二种是,根据《证券法》的现有规定修改《公司法》。
  李辰认为,现行《公司法》对股票公开发行存在审批制的‘色彩’,而《证券法》已明确规定股票发行核准制,因此《公司法》可能明确股票公开发行以核准制取代审批制。同时,现行《公司法》规定公司债券的发行由国务院证券管理部门批准(第163条),《证券法》则规定由国务院授权的部门批准(第11条)。对此在修改时也应予以统一。
  第三种呼声是,《公司法》与《证券法》应同时修改,共同完善。
  各界代表纷纷大胆建言,但某权威人士表示:“我国公司实践处在日新月异的发展阶段,因此,《公司法》十二个问题的修改不可能一蹴而就、一步到位,完善《公司法》是一个较为漫长的过程。”



 
 
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